Jurysdykcja trybunałów arbitrażowych w sporach inwestycyjnych a kwestia rozszerzenia zgody na arbitraż państwa przyjmującego w wyniku zastosowania klauzuli największego uprzywilejowania - Balcerzak, Filip; Sołtysik, Stanisław (Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego, 2013)
Artykuł koncentruje się na kwestii stosowania zasady najwyższego uprzywilejowania (MFN) do mechanizmów rozstrzygania sporów zawartych w umowach inwestycyjnych. Analiza została przeprowadzona w świetle dwóch niedawnych, sprzecznych orzeczeń wydanych w sprawach Hochtief v. Argentina i Daimler v. Argentina. Artykuł składa się z dwóch głównych części. Pierwsza zaczyna się od wyjaśnienia szczególnej natury umowy o arbitrażu obecnej w arbitrażu inwestycyjnym opartym na umowach międzynarodowych. Następnie opisuje traktowanie MFN na przykładzie artykułu 3 dwustronnego traktatu inwestycyjnego (BIT) między Argentyną a Niemcami, identyfikując jego podstawowe elementy. Następnie analiza przechodzi do kwestii stosowania klauzuli MFN do mechanizmów rozstrzygania sporów zawartych w BIT. Koncentruje się na orzeczeniach trybunałów arbitrażowych wydanych do tej pory, które rozważały tę kwestię. Następnie autorzy identyfikują, że obecność stron trzecich jest standardową cechą arbitrażu inwestycyjnego (ponieważ inwestorzy nie są stronami BIT-ów, które są zawierane między państwami). Niemniej jednak zastosowanie klauzul MFN do mechanizmów rozstrzygania sporów prowadzi do jeszcze bardziej zawiłej sytuacji — obecności „czwartych” stron w stosunku prawnym między państwami — stronami BIT (tj. inwestorów powołujących się na klauzulę MFN w podstawowym BIT, aby powołać się na mechanizm rozstrzygania sporów innego BIT). Druga część artykułu to studium przypadku. Zawiera analizę zastosowania klauzuli MFN do mechanizmów rozstrzygania sporów na przykładzie BIT Argentyna — Niemcy (na którym opierały się sprzeczne decyzje w sprawach Hochtief przeciwko Argentynie i Daimler przeciwko Argentynie). Skupia się na pytaniu, czy klauzulę MFN zawartą w art. 3 BIT Argentyna — Niemcy można powołać, aby uniknąć zastosowania wymogu osiemnastu miesięcy zawartego w art. 10 tego BIT. Ta część artykułu rozpoczyna się od rozróżnienia jurysdykcji i dopuszczalności oraz jego znaczenia w kontekście arbitrażu inwestycyjnego. Następnie przechodzi do analizy elementów klauzuli MFN w wybranym przykładzie: (i) traktowanie, (ii) na terytorium państwa przyjmującego, (iii) mniej korzystne, (iv) niż przyznawane inwestycjom lub inwestorom z państwa trzeciego, (v) w podobnych okolicznościach. Wniosek jest taki, że istnieją argumenty „za” i „przeciw” stosowaniu klauzuli MFN do mechanizmów rozstrzygania sporów. Biorąc pod uwagę różnorodność obecnie obowiązujących BIT-ów, ostateczna odpowiedź musi zawsze opierać się na brzmieniu poszczególnych postanowień obowiązującego BIT-u. Kluczową kwestią jest to, czy postanowienie obejście poprzez odwołanie się do klauzuli MFN jest warunkiem zgody państwa przyjmującego, a zatem elementem jurysdykcji trybunału, czy wymogiem proceduralnym, a zatem elementem dopuszczalności roszczenia. To, ponownie, zależy od brzmienia obowiązującego traktatu inwestycyjnego, a także od okoliczności konkretnego przypadku. W przypadku analizowanego artykułu 3 BIT Argentyna — Niemcy autorzy są zdania, że wymóg osiemnastu miesięcy jest częścią zgody państw na arbitraż. Jest to zatem element jurysdykcyjny, co oznacza, że na mocy tego konkretnego BIT nie można powoływać się na klauzulę KNU w celu uniknięcia zastosowania wymogu osiemnastu miesięcy.